Aún no se pueden ejecutar cartas fianzas de Vilavilani

A una semana del anuncio del gerente general del PET, Kílber García, de anular los contratos al Consorcio Irrigaciones y la empresa J&M Nazareth para la ejecución del canal de conducción Vilachaullani y la planta de bombeo Ojos de Copapujo, el especialista en arbitraje y certificado como tal, Renzo Ruiz, dio alcances del laudo que tendrá que afrontar la entidad con las contratistas al existir una controversia entre ambas partes.

¿Tras el anuncio de anular los contratos, las empresas pueden acogerse a la cláusula para solicitar un arbitraje? Claro, en realidad cualquier controversia que surja del contrato, incluido su nulidad, el único mecanismo por el que puede ser impugnado es a través de el previsto en la Ley de Contrataciones del Estado, que es el arbitraje. No es que puede, sino que es su única opción.

¿Entonces aquí procede un arbitraje? Evidentemente.

¿Cuál sería el argumento que pueden presentar las dos empresas? Lo que se tendría que impugnar a través del arbitrajes son las razones por las cuales la entidad declaró nulo el contrato, entonces eso va responder a la evaluación que haga la empresa del acto administrativo que dispone la nulidad y eso es justamente es lo que tiene que ser impugnado.

Y la entidad, en este caso el PET o el GRT, ¿tiene argumentos para afrontar el arbitraje? Lo que pasa que un arbitraje es como cualquier proceso en el que hay un contradictorio, obviamente cada una de las partes va exponer los argumentos que más le convenga a su defensa. Quién tiene o no la razón, ya es una cuestión que el árbitro tendrá que resolver.

¿Qué argumentos pueden presentar las partes? Entiendo que esta nulidad fue planteada por documentación falsa, entonces el argumento de la empresa tendría que dirigirse a demostrar que no es falsa. Ahora a la par de anulación del contrato, al tratarse de documentación falsa, la entidad también tiene que poner a conocimiento de estos hechos al Tribunal de Contrataciones del Estado para la aplicación de la sanción correspondiente por haber presentado documentación falsa. Entonces es este escenario donde se va dilucidar si efectivamente la documentación es falsa o no, sin embargo, las partes pueden recurrir a elementos auxiliares como pericias para demostrar que en efecto existe falsedad, pero en sí el quid del asunto o de la controversia, va tratarse sobre si en efecto los documentos son falsos o inexactos.

¿El arbitraje también sería por el adelanto? Claro, obviamente porque entiendo que hay un adelanto del 10%. Como ese dinero ya fue empleado, entiendo que la contratista ya no lo tiene, entonces naturalmente parte de la reclamación va tener que ser la devolución de ese monto entregado.

Mientras tanto, ¿el PET quiere ejecutar las cartas fianzas si las empresas no devuelven el adelanto? Esa es una cuestión que hay que tomarla con pinzas porque la ejecución de la carta fianza implica que el contrato ya quedó resuelto o nulo, es decir, el acto de la entidad que dispone la nulidad del contrato tendría que quedar firme, y eso implica que tendría que haber transcurrido el plazo con el que cuenta el contratista para cuestionar esa decisión, en la medida que ese plazo no transcurra o que habiendo transcurrido el contratista no haya interpuesto la acción impugnatoria correspondiente, o no haya sometido a controversia esa decisión, hablamos que esa decisión quedó firme.

¿Es decir, no puede ejecutar las cartas fianzas? Así es, mientras no quede firme la decisión de haber declarado la nulidad del contrato porque todavía el contratista puede impugnar.

¿El monto del arbitraje cómo se define? Habría que ver cuál es la institución arbitral, me parece que es la Cámara de Comercio de Tacna, y esta tiene una tabla de aranceles, entonces en función al monto de la controversia es que se va determinar los costos del arbitraje. Acá se trata de más de 150 millones de soles, entonces hablamos de una suma bastante elevada, lo más probable que el arbitraje resulte bastante costoso.

¿Se puede dar un aproximado? Entre el costo del arbitraje y gastos administrativos, pienso que va estar cerca a los 250 mil soles.

¿Cuánto tiempo demoraría este arbitraje? Este es un arbitraje complejo, un año no hay forma, yo le hecho dos años a ojo de buen cubero sin perjuicio de que de repente el jurado arbitral es más expeditivo y realiza sus actuaciones concentrando etapas.

¿Existe alguna manera de que no llegue al arbitraje? Cabe la posibilidad que concilien pero me parece un escenario impensable en la medida que la entidad pretende que el contrato sea nulo y el contratista restituya el monto de adelanto, pero la posición del contratista naturalmente es que en principio que la documentación no es falsa, y el adelanto ya lo gasté, cómo lo devuelvo. Veo muy poco probable que se llegue a una conciliación.

¿Y se puede adelantar opinión sobre quién puede resultar ganador del arbitraje, sabiendo que hay documentación falsa? Habría que evaluar primero el procedimiento que siguió la entidad para determinar la falsedad de los documentos, qué tan sólido es el procedimiento; lo segundo habría que evaluar si realmente es documentación falsa o es documentación inexacta. Hay muchas aristas en este tipo de casos, hay muchas aristas que evaluar, y cabalmente esa es la razón del por qué un arbitraje es una situación compleja en este tipo de casos, es distinto a que tú me debes y no me quieres pagar, es más sencillo, pero en este caso hay que ver si la documentación es falsa o inexacta, si para determinar estas condiciones se siguió bien el procedimiento, hay bastantes aristas que evaluar.

¿En algo influiría la advertencia de riesgos de Contraloría? Evidentemente un informe de Contraloría es un medio probatorio que tiene mucho peso dentro de un proceso porque la propia norma establece la naturaleza de prueba preconstituida los informes de Control, pero evidentemente no es algo determinante, el hecho que Contraloría diga una cosa no necesariamente el árbitro la vaya fortificar, pero que es un evidencia sustancial, importante que tiene que tomarse en cuenta como parte del razonamiento y la decisión en el laudo.

¿Los árbitros de dónde son? Si es sometido a la Cámara de Comercio, el presidente del Tribunal necesariamente tiene que ser del registro de la Cámara, y aquí solo somos cuatro, pero los árbitros de cada parte no debe ser de la Cámara, puede ser cualquier abogado.