Actualmente en el Perú, todo menor de 16 años es considerado un incapaz absoluto, conforme lo señala el inciso 1 del artículo 43 del Código Civil, a saber: "son absolutamente incapaces: 1) Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la Ley. En igual condición están los privados de discernimiento, los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos, a quienes la ley los equipara con los menores de 16 años y los reputa también incapaces absolutos, conforme se ve de los dos restantes incisos del artículo antes reseñado. Sin embargo, a los retardados mentales los considera incapaces relativos, de conformidad con el inciso 2 del artículo 44 del Código Civil. Por lo que tal regulación es cuestionable cuando nos enfrentamos a la siguiente interrogante: ¿están los retardados mentales (incapaces relativos) por encima del desarrollo mental de los menores de dieciséis años (incapaces absolutos)?
Ciertamente no y lo que genera dicha regulación es una contradicción de índole médico y legal. Así tenemos que para la ley (aspecto legal), fuera de las excepciones estipuladas en el inciso 1 del artículo 43, un menor mayor de 14 a 16 años- que es el rango de estudio del presente trabajo- no tiene suficiente capacidad intelectual ni de discernimiento para ejercer por sí mismo sus derechos, mientras que en el aspecto médico (Psiquiátrico y psicológico), el menor en el rango antes mencionado sí tiene capacidad y el suficiente discernimiento para asumir responsabilidades y, en algunos casos, en idéntica forma que los mayores.
Ello a despecho que las investigaciones científicas en psiquiatría, psicología y pedagogía han determinado que los menores mayores de 14 años de edad, poseen pensamiento abstracto, razonamiento deductivo y un desarrollo intelectual suficiente para razonar, comprender y valorar los actos que realizan y sus consecuencias. Mientras que respecto de los retardados mentales, ha establecido que poseen un desarrollo intelectual mermado o deficitario y un discernimiento desde escaso hasta nulo (al igual que los privados de discernimiento), que no les permite dirigir normalmente su persona (autogobierno) y administrar su patrimonio.
Dicha concepción ha devenido en insostenible frente a la realidad actual, en donde la participación de los menores en la vida social, familiar y económica es mucho más intensa y éstos no están excluidos de los distintos actos o contratos que la vida en la sociedad moderna los involucran. La doctrina nacional estima además que el discernimiento ya estaría en pleno proceso de formación y consolidación hacia los 14 años. Por ello no se entiende como nuestra legislación civil mantiene la cuestionada delimitación contenida en el Inc. 1 del artículo 43.
