Ley de control previo de operaciones de concentración empresarial: ¿cuáles son los cambios y sus efectos?

El jueves pasado, el Congreso de la República promulgó por insistencia la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial. El fin es promover la competencia efectiva y la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores. ¿Se cumplirá el objetivo?

Pierino Stucchi, socio senior del Estudio Muñiz la calificó como una ley inoportuna, porque cuando tienes a la economía en crisis, las fusiones y adquisiciones permiten reorientar los recursos. Justamente, en una crisis lo que uno necesita son economías de escala, es decir estructuras y repartición de costos que soporten una disminución de precios, precisó.

Agregó que esta ley se aplica a lo que se llaman fusiones, done se unen una o más empresas; a las adquisiciones, donde una empresa compra las acciones o los activos productivos de otra; y se puede aplicar también a los contratos asociativos de joint venture, donde dos empresas independientes controlan a una empresa en conjunto.

En esa línea, Stucchi comentó que esta ley comenzó como una improvisación de un Decreto de Urgencia que no era urgente, porque se dijo que entraría en vigencia después de muchos meses. A partir de allí, el Congreso buscó corregir la temporalidad e intentó sumarle mejoras a la ley, “pero estas mejoras no son mejoras, sino que es más intervención e incertidumbre”.

Para el experto, lo más preocupante es la disposición del numeral 6.4, que dice que Indecopi puede intervenir de oficio, lo que va en contra de toda la lógica de la ley en cada uno de sus artículos. “La lógica es que Indecopi solo intervenga y controle esas transacciones que sean relevantes para el mercado peruano”, comentó.

Por ello la importancia de tener umbrales. El primero a considerar es el umbral conjunto, que son las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas involucradas que deben superar los 118 mil UIT, y el segundo umbral es el individual donde la suma de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de cada una de las empresas sea más de 18 mil UIT.

“Esos umbrales son los que te permiten decir si la operación es relevante, tienen envergadura y vale la pena analizarla en el mercado peruano. Pero esta disposición para que Indecopi pueda intervenir de oficio, parece que desconoce los umbrales y dice que podrá intervenir siempre que se genere una posición de dominio, lo que no tiene lógica porque Indecopi no tiene facultades según la propia ley ni para condicionar para denegar ni para deshacer”, dijo.

Stucchi precisó que este punto será precisado en el reglamento, pero pidió ser firmes y no desfigurar la ley y no habilitar a Indecopi a controlar algo por debajo a los umbrales. Porque el riesgo es estar sometidos a criterios políticos o al ruido mediático.

Otro punto que resaltó el especialista es que esta ley dice que incluso las empresas que se fusionan pueden solicitar voluntariamente un control del Indecopi. Para Stucchi no es que sea un control optativo, porque esto es algo objetivo y bajo el principio de legalidad, cuál es el propósito que alguien pida voluntariamente que lo controlen si no supera los umbrales.

URGEN PARCHES

Por su lado, Carlos Patrón, socio del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez dejó en claro que esta no es una nueva ley, porque la están presentando como si el actual Congreso hubiera promovido esta ley, pero es la misma ley que se discutió en el Legislativo pasado en el 2019. Aunque refirió que los cambios con respecto a la ley que estaba prevista son para peor.

Entre ellos se quita la posibilidad que el Ejecutivo pueda modificar los umbrales por Decreto Supremo, que era una facultad prevista en la ley anterior a pedido del propio Indecopi. Esta era una medida en caso un umbral resultase muy bajo, el Ejecutivo mediante DS pudiera elevar el umbral de ventas. “Eso lo han quitado, lo que hace más rígida la norma, menos flexible y en mi opinión la empeora”.

Patrón criticó que se haya reintroducido temas que el propio Indecopi pidió que se quiten, como la excepción para empresas que no participaban en el mercado. También Indecopi pidió que se incorpore expresamente en la ley que entre los criterios para evaluar una operación se tome en cuenta la situación y riesgo financiero de la empresa, para ver si una de las empresas está en una situación tal que si no se fusiona va a quebrar, va a generar desempleo, y mayor concentración porque va a salir un actor del mercado. Ese era un criterio que Indecopi pidió que se incorpore, y esta ley la ha quitado.

Para Patrón, los cambios generan incertidumbre respecto a la viabilidad técnica de esta ley. “Ojalá me equivoque, necesitamos que el Ejecutivo ponga los parches necesarios para darle confianza al mercado de que esta va a ser una medida que se va a aplicar de manera técnica y autónoma”.